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商会活动
福州市湖南商会举办法律知识讲座
发布时间:2014-09-29 16:29:09
 
    2014年9月27日下午福州市湖南商会在长冠东方红酒楼举办法律知识讲座,商会邀请了福建工程学院法学院教研室李文康主任,《福建元一律师事务所》刘付成律师给商会企业会员讲课,他们主要讲解《公司法》、《劳动合同法》、《民间借贷》等有关法律案例,针对性强,实用性好,具体而又简明扼要,大家反映较好。现将李文康主任和刘付成律师讲课得内容摘要发至网上,请湖南商会成员没有到现场听课的同志一阅。
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1、个体工商户
法律故事:
王闯决定创业,筹集10万元,开设一个粮油商店,咨询律师,律师建议,创业起步阶段较为简单且适宜的是个体工商户的形式。
概念:
个体工商户,是指有经营能力并依照《个体工商户条例》的规定经工商行政管理部门登记,从事工商业经营的公民。《个体工商户条例》第2条第1款规定:“有经营能力的公民,依照本条例规定经工商行政管理部门登记,从事工商业经营的,为个体工商户。” 
个体工商户权利
个体工商户的正当经营活动受法律保护,对其经营的资产和合法收益,个体工商户享有所有权。个体工商户可以在银行开设帐户,向银行申请贷款,有权申请商标专用权,有权签订劳动合同及请帮工、带学徒,还享有起字号、刻印章的权利。 
2、个人合伙
概念:
《民法通则》第三十条规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。” 
3、合伙企业
概念:
合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照《中华人民共和国合伙企业法》在中国境内设立的,由两个或两个以上的合伙人订立合伙协议,为经营共同事业,共同出资、合伙经营、共享收益、共担分险的营利性组织.其包括普通合伙企业和有限合伙企业。 
评点
担保有效,该担保责任由合伙企业财产承担,王闯与曹某承担无限连带责任,如因此造成王闯损失的,有权要求曹某赔偿。
《合伙企业法》第三十一条规定“除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:……(五)以合伙企业名义为他人提供担保;……”。
第三十八条、第六十九条规定:“合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗不知情的善意第三人。”、“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人同意始得执行的事务,擅自处理,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。”
《合伙企业法》第三十九条处理:“合伙企业对其债务,应先以其全部财产清偿。合伙企业财产不足以清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带责任。” 
4、商铺租赁
法律故事
“红东方”餐馆的经营场所是租赁甲公司的,双方约定租赁期为2009年1月8日-2014年1月7日。年租金7万元。2010年10月1日,甲公司欲出售该房屋。作为承租人有什么权利?
评点
《合同法》第二百三十条:出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内要通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买权利。
(1)仅限于房屋租赁场合;
(2)出租人出卖出租房屋,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人。
(3)出租人侵害承租人优先权的,承租人可主张赔偿损失;
(4)在转租的场合,次承租人与承租人都有优先购买权,二者发生冲突的,前者优先于后者.
《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”。 ——“买卖不破租赁”
5、商标注册
商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的,用于区别商品或服务来源的,由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合,或上述要素的组合,具有显著特征的标志。
功能
(1)识别商品来源
(2)促进销售
(3)保证商品品质              
(4)广告宣传
(5)树立商业声誉
6、有限责任公司
法律故事
2011年10月,“红东方”餐馆合伙人决定设立“红东方”餐饮有限责任公司,就设立事项咨询律师。
法律意见
A.普通合伙企业是不能直接变更为有限责任公司的,需要先注销合伙企业,然后再重新注册有限责任公司
步骤:
解散决定—组成清算人—通知、公告债权人—财产分配—清算结束--申请注销登记 
规定:
第八十九条 合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产,依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。 
第三十三条 合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或者约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。 
合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。 
B.设立有限公司条件设立有限责任公司,应当具备下列条件:
(一)股东符合法定人数;(50人以下) 
(二)股东出资达到法定资本最低限额;(一人10万,多人3万)
(三)股东共同制定公司章程; 
(四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构; 
(五)有公司住所。
基本流程:
第一步:咨询后领取并填写《名称预先核准申请书》、《指定(委托)书》,同时准备相关材料;
第二步:递交名称登记材料,领取《名称登记受理通知书》等待名称核准结果;
第三步:按《名称登记受理通知书》确定的日期领取《企业名称预先核准通知书》,同时领取《企业设立登记申请书》;经营范围涉及前置审批的,办理相关审批手续;到经工商局确认的入资银行开立入资专户;办理验资手续(以非货币方式出资的,还应办理资产评估手续);
第四步:递交申请材料,材料齐全后领取《受理通知书》;
第五步:按《受理通知书》确定的日期交纳登记费并领取执照。 
2014法律规定
第二十三条 设立有限责任公司,应当具备下列条件:
(一)股东符合法定人数;(二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;(三)股东共同制定公司章程;(四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;(五)有公司住所。
第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。
第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。
第二十七条 股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。’
7、股份有限公司
法律故事
2014年5月,红东方有限责任公司准备采用募集形式创立一股份有限公司,公司注册资本3000万元人民币。经评估现公司净资产额1500万元折合股份总额1500万,其中王闯与曹某各占45%,张某占10%。其余部分向社会募集。甲某系一个体户,有价值100万元的豪宅一幢,提出以此楼作为成立后股份公司的经营场所,发起人同意以此楼折抵股款100万元。为了节约开支,向社会公开募集的股份由红东方有限责任公司的销售人员负责发行。
法律规定解读
第七十七条 设立股份有限公司,应当具备下列条件: 
(一)发起人符合法定人数;(2-200,50%以上中国境内有住所)  
(二)有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额; 
(三)股份发行、筹办事项符合法律规定; 
(四)发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过; 
(五)有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构; 
(六)有公司住所。
第七十八条 股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。 
发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。 
募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
第八十五条 以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五;但是,法律、行政法规另有规定的,从其规定
第八十八条 发起人向社会公开募集股份,应当由依法设立的证券公司承销,签订承销协议。
第八十九条 发起人向社会公开募集股份,应当同银行签订代收股款协议。
8、劳动合同
法律故事
2010年,红东方公司聘请赵某从事销售工作,任命为销售部经理,今年4月又任命为副总经理,负责市场调研、市场策划、规划等。双方未签订书面劳动合同,亦未签订竞业禁止协议和保密协议。公司制定了《公司重要岗位员工保守机密暂行规定》,将副总经理等19个岗位确定为重要保密岗位,将销售客户名单等经营信息确定为商业机密的范围。今年9月,赵某以回家为由请假,但离开公司后再也没回公司上过班。后来,红东方公司发现赵某在离开公司后,马上到原公司竞争对手,也是一家餐饮公司,担任分管销售的副总经理,公司一些客户也成为了对手公司的客户。 
评点
法定竞业禁止义务:
第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为:
(一)挪用公司资金;  
(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;  
(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;  
(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;  
(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;  
(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;  
(七)擅自披露公司秘密;  
(八)违反对公司忠实义务的其他行为。
约定竞业禁止义务:《劳动合同法》规定,用人单位与“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”,“可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”约定竞业禁止义务人员,“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
民间借贷法律分析   
民间借贷是相对于正规金融而言,泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。包括公民之间,公民与非金融机构之间的借款行为。而企业间的借贷(即非金融企业之间的相互借贷的行为)也可以作为一种广义的民间借贷行为。
公民与公民之间的借贷
我国《合同法》第210条规定:
“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”从该条规定可知,法律是认可公民之间的借款。
公民与企业之间的借贷
我国法律是有条件的认可公民与企业之间的借贷
在最高法院1999年作出的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中规定:“企业与个人的借款只要是意思表示真实,即认定为有效”。但是,具有下列情形之一的,应当认为无效:
一、企业以借贷名义非法向职工集资的;
二、企业以借贷名义非法向社会集资的;
三、企业以借贷名义向社会公众发放贷款的;
四、有其他违反法律、行政法规的行为的。
小结
在民间借贷中,资金方的目的往往是获得高额的利息回报,而借款方总想通过低息的成本获得融资。“利率”成为借贷关系中一个至关重要的因素。
利率三大原则
一、无息推定原则:即对当事人在借款合同中对利息没有约定或约定不明确的,应当推定确认借款人不必向贷款人支付借款利息。
二、不保护复利原则:出借人不得将利息计入本金谋取复利。
三、合理利率原则:民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍; 对超出部分的利息不予保护。
复利
民间借贷禁止复利,“复利”不受法律保护。“复利”不受法律保护的界限是银行同类贷款利率的四倍。利率在银行同类贷款利率四倍范围内的,“复利”仍然受法律保护;超过银行同类贷款利率四倍的“复利”部分才不受法律保护。但是各地法院的认定标准不一致。
实践中出现的规避四倍利率的方式
1、把利息计入本金
2、另行签订中介费(介绍费)、财务管理费用
小结
在民间借贷中,要知道借据在借贷中的重要性。然而你会写借据么?
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以借款合同的方式写明借款用途何在?
诈骗罪(刑法第266条)是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。
第二百六十六条 诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处 罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。
关于讨债与还债的注意事项
1、讨债----“借条”复印件,必要时做录音
2、还债----归还主体问题,现金----收条,归还方式问题:银行转账-----银行账户信息正确
借条丢失怎么办
1、寻找其他能够证明“借款事实”的一切证据;
2、录音
录音证据合法性的三要件
1、取证行为本身必须合法,不能违反法律的禁止性规定。例如,在他人住处擅自安装窃听装置进行窃听获取证据的行为明显侵犯他人的隐私权,是违法行为。录音双方当事人的谈话当时人身自由受到限制等。
2、录音资料无疑点即具备真实性,就是当事人出示的录音证据未被剪接、剪辑或者伪造,前后连接紧密,内容未被篡改,具有客观真实性和连贯性。
3、有其他证据佐证。
录音时的细节
1、 录音时间的选择 
从有利诉讼的角度来说,录音应尽早进行。越早进行,取证对象越无防备,特别是在初次交涉时,一般不会歪曲事实,这个时候的谈话录音价值最大。而在几经交涉后,对方往往会从有利自身的角度进行叙述,或者持防备态度。
2、取证前的准备工作
准备好取证的事项和希望对方承认的事实。对谈话内容作好准备,包括事先考虑好所提示的问题和对方可能的态度,应该如何诱导对方表态等。
3、录音工具的选择
录音谈话过程注意的事项
(1)谈话过程中交代一下时间、地点,明确各方谈话者的身份和与谈论事实的关系,在交谈时尽量用全名称呼,以增强录音的关联性和可信度。
(2)谈话内容不要涉及与案情无关的个人隐私或商业秘密,也不要采用要挟口吻,否则可能会被认定为不合法而不予采信。
(3)着眼于事实的叙述、承认或否认,不要纠缠于法律责任的争论。
(4)注意控制谈话时间,能问到希望对方承认的事实,说到要点即可。
(5)神态、语气都要自然。
诉讼时效
超过诉讼时效了怎么办?
1、诱导对方就原债务达成新的还款协议;
2、诱导借款人在催款通知单上签章;
3、录音,证明在诉讼时效期间内讨过债。
企业与企业之间的借贷
企业之间禁止借贷,其借贷行为无效。
《贷款通则》中规定:“企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。” 
企业之间发生借贷了,承担什么样的法律后果?
1、企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。
2、收缴利息,该利息按借贷双方原约定的利率计算。
法律依据---《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》
司法实践
实践中,法院一般会认定:
1、借贷合同无效后;
2、判令返还本金;
3、对利息是否支持存在争议。
实践中企业之间变相借贷的方式
借贷方式1.png借贷方式2.png
《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定:
企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资,但不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效。除本金可以返还外,对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴,对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。
法院的处理意见:返还本金、收缴利息、处以罚款
借贷方式3.png
非法集资
非法集资涉及的罪名
1、非法吸收公众存款罪
2、集资诈骗罪
构成非法集资犯罪的四要件
(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
非法吸收公众存款罪的认定:非法性+公开性+利诱性+社会性+符合追诉标准=非法吸收公众存款罪
借款人(未来的被告)
1、自然人—与身份证信息一致(保留身份证复印件)
   公司----与营业执照信息一致(保留营业执照复印件并加盖公章)
2、法院管辖地-----注明“合同履行地”
公司信息查询
1、如何简单的查询公司信息----福建省工商红盾网
2、其他省份的公司信息查询----各地工商局网站
3、全国法院被执行人信息查询平台
4、人民法院公告网
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诉讼时效
1、定期还款---诉讼时效为还款期限届满之日起2年,逾期则丧失请求人民法院保护的权利。
2、 不定期还款-----不受诉讼时效规定的限制,但是受最长20年保护期的限制。 
对于不定期的民间借贷,如果借款人明确表示拒绝还款的,则从借款人明确表示拒绝还款之日起适用2年的诉讼时效期间。



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